【案情】
原告冯某受雇于被告黄某修剪树枝，因树枝太高，黄某从孙某（所有人）处租赁吊车，孙某安排驾驶员操控吊车，原告冯某站立在吊篮内，在原告冯某系安全绳过程中钢丝绳松动导致吊篮坠落地面，导致原告冯某腰椎受伤。经鉴定构成九级伤残。后冯某将孙某及吊车所投保的保险公司诉至法院要求承担赔偿责任，法院判决保险公司赔偿冯某374984.79元，冯某自己承担44246.2元。判决后，冯某认为其系受黄某雇佣，吊车也是黄某租赁的，冯某对事故的发生没有过错，故又将雇主黄某诉至法院，要求承担赔偿责任。
【评析】
本案的争议焦点为：冯某已经向有过错的第三人主张侵权责任，能否再要求雇主承担责任。第一种观点认为，提供劳务过程中受伤，因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可以要求雇主承担责任，也可以要求第三人承担责任，雇主承担责任后，可以向第三人追偿，二者只能择一选择。第二种观点认为，冯某已经向有过错的第三人主张侵权责任，仍然可以要求有过错的雇主承担责任。
笔者赞同第二种观点。理由如下：
1.民法典第一千一百九十二条规定，提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后可以向第三人追偿。但法律并未约定提供劳务一方只能选择一方承担责任。
2.提供劳务一方向有过错的第三人主张侵权责任和提供劳务一方要求雇主承担责任，是两个法律关系，即侵权法律关系、雇主和雇员的合同关系，两个法律关系相对独立，提供劳务一方在向有过错的第三人主张侵权责任后，因为损害发生于雇佣活动期间，雇员依然可以依照雇主和雇员的劳务合同关系及雇主的过错程度，主张相应的责任。
3.从公平原则来看，本案原告冯某系由被告黄某雇佣，黄某作为修剪树枝工作的承包方，负有直接管理和安全保障义务，并且涉案吊车亦是由被告黄某租赁，黄某在吊车选任上也存在一定过错，涉案事故的发生，被告黄某应当承担一定的赔偿责任。如果发生事故，只允许雇员在有过错的第三人和雇主之间择一选择主张权利，将导致雇员超出其自己承担损失的部分无法得到救济，违反公平的基本原则。